周叶中：论特别行政区制度的地位与作用

网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 06:45:54编辑：大智如愚网浏览（35）

其起点始于1976年葡萄牙制宪会议通过的《葡萄牙共和国宪法》(恰好于同年4月25日生效)。

第二，宪法未予明示生育权，应进行宪法修改予以确认之。生育一旦被置入到社会结构中去认知与考察，便遭遇社会结构与社会需求的复杂同构并与其他社会关系发生抵牾，生育权中的自由主义气质受到压迫，个人被迫让渡部分原属于其私人自治的领地，生育自由因此受到制约。



[19] 1982年宪法制定之前，计划生育工作开展的最高法律依据为部门规章，主要依据则是计生委及与其他部委联合下发的工作意见。《婚姻法》第7条规定，有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲。调和自由主义与社会主义的生育控制方法是国家基于生育权的自由与社会面向而进行的复合式制度构建，通过积极合理的制度安排较少地削弱生育自由，增进生育权实现以及生育的社会功能。笔者认为，宪法虽未明示生育权，但对该两款的解释可以推导出生育权在我国宪法中的存在。关于这一概念的制度源流与解释内容可以参见 Maja Kirilova Eriksson，Reproductive Freedom，in the Context of International Human Rights and Humanitarian Law，Martinus Nijhoff Publishers 2000，pp．165-185。

然后在生育权的自由与社会双重面向中阐释生育控制合理性，并回溯历史中生育控制的主要国家目的、制度形式、制度变迁与社会关联性; 最后反观我国计划生育制度特征及形成原因，提出现实社会背景下计划生育制度在我国宪法框架内转型的必要性与必然性。在法治治理思想弥漫现代国家之后，生育控制被宪法与法律所审视与辖制。在杨广杰与全椒县城市管理行政执法局房屋行政强制上诉案（以下简称杨广杰案）中，[35]二审法院认为，强制拆除违法建筑物，应当履行将责令停止建设或者限期拆除决定送达当事人，向当事人进行催告、公告，听取当事人的陈述申辩，将强制执行决定和强制执行的具体时间送达当事人等程序，但全椒县行政执法局在强制拆除过程中未按法律规定履行该程序，影响了杨广杰陈述申辩权利的行使，属程序违法，但因不具有可撤销内容，故应当认定该行政强制行为违法。

（三）审查标准的缺陷 纵观《行政诉讼法》修订的全过程，程序违法问题的修改并不顺利。早在田永诉北京科技大学案[14]、刘燕文诉北京大学学位评定委员会案[15]、兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案[16]、丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁纠纷案[17]和宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁案[18]中，都使用了正当程序的原理。但需要补充的背景是，二审法院的法官在案件审理过程中曾就坚持合法性审查原则从而驳回原告诉讼请求还是因程序违法的过错不在原告方从而维护原告的合法权益出现了分歧与争论。再如，在刘国利案中，并非因为被告以口头答复的方式告知是轻微违法，因而不撤销北京市建设委员会的行政行为，而是因为无论采用口头答复还是书面答复方式，都无法改变北京市建设委员会作出不予受理其转移登记申请的决定，该瑕疵并未对原告的实体权利产生实质影响，不必然导致最终处理结果的改变。

案例2：在刘国利诉北京市建设委员会行政行为违法并要求赔偿案（以下简称刘国利案）中，[7]北京市西城区人民法院经审理认为，被告以口头形式答复属于程序上的瑕疵，但对原告的实体权利并无实质影响，该瑕疵并不必然导致其暂缓办理原告产权转移行为违法。实践中可能存在这样的案例：行政机关超过法定期限向原告颁发行政许可，原告请求法院确认该行为违法。



在李云迪案中，无论商标权利人是否参加了商标评审委员会的答辩，也不会对原告权利和商标评审委员会认定商标是否侵权的事实产生实际影响。在高志坚诉利辛县人民政府确认案中，[33]法院认为，被告利辛县政府就其颁证行为所举证据中的落款日期存在矛盾和冲突，且多处日期有明显改动的痕迹。[21]参见何海波：《违反行政程序司法审查中的争点问题》，载《法学研究》2009年第1期。进入专题： 行政程序违法 司法审查 。

[27] 第二，文书记载错误。当法院用客观诉讼模式审查原告提起的撤销诉讼时，虽然原告诉求和法院审理的出发点不同，但最终可能会达成一致的效果，即既维护了原告的合法权益，又维护了客观法律秩序。二审法院完全贯彻了主观诉讼的审查模式，充分回应并保护了原告的合法利益，更符合对正义和公平的理性判断。此外，在钱勇案和熊绍书案等案件中，法院也基于相同认识作出了不予撤销的判决。

[33]（2015）亳行初字第15号。在大量案例中，法院之所以不撤销违反法定程序的行政行为，是因为程序违法行为没有对原告权利产生实际影响，而与该程序问题轻微与否无关。



法官在利益衡量时，从行政相对人实体权利和行政机关实体权力的角度出发，放弃了对行政诉讼合法性审查原则和《行政诉讼法》撤销规定的遵循。（一）设立该程序规则目的标准 在孙孝清诉昌江黎族自治县人民政府土地行政许可案（以下简称孙孝清案）中，[3]海南省第二中级人民法院在二审中认为，县政府和钟昌校（第三人）均未在法定期间内向一审法院提交据以颁发《土地使用证》的相关证据材料，应认定没有证据证明被诉行政行为合法，判决撤销县政府向钟昌校颁发的《土地使用证》。

上述9个案例反映出在缺乏审查标准的情况下，法官对于回应原告诉求或判断行政行为是否合法的选择，可能产生完全不一致的判决结果。但该婚姻登记行为的作出系基于当时罗某某、罗艳共同的意思表示，且之后双方长期共同生活，民事婚姻关系确实存在，故被诉婚姻登记行政行为不宜撤销。然而，司法实践中的众多案例表明，法院对程序违法案件的审查标准并不单一。（二）作出撤销判决多因对原告权利产生实际影响 新《行政诉讼法》实施以来，还有许多案例被法院认定为属于违反法定程序、应当予以撤销的范畴。总之，法官在李云迪案和淄博汇亿运输有限公司案中对于行政程序违法的审查方式及其标准与在郑寿云案、刘国利案和上海建灵案中的处理方式大相径庭。新《行政诉讼法》实施以来，霓虹广告公司案就是因为程序违法行为损害了客观法律秩序，因而被判决撤销的一个案例。

在安徽吉诺案中，原告请求被告潜山县国土资源局履行交付土地这一授益性行政行为。例如，在郑寿云案中，法官认为蒙城县公安局超越办理期限、未听取上诉人陈述和申辩的程序错误并不影响原告的实体权利，因此不必撤销。

[43]2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条第2款。在凤台县人民政府诉吴喜元等39人征收案中，[30]一审和二审法院均认为，征地方案获批后，被告虽然履行了公告的法定职责，但其未能提供证据证明该公告符合法定期限，因此该公告程序轻微违法。

[44] 新《行政诉讼法》规定的轻微违法标准为法官带来了衡量程序违法程度的标尺和审理、判决的抓手。但是，轻微违法+对原告权利不产生实际影响标准不能合理地解决履行之诉中授益性行政程序违法的问题，导致为新《行政诉讼法》对行政程序违法审查标准的确立留下了缺陷。

[38]即行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。在后来的陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁案[20]中，正当程序四字被再次写入判决书中。（二）轻微违法标准实现了维护客观法律秩序与保障相对人合法权利的统一 在大多数案例中，法官主要以是否对原告权利产生了实际影响为标准，作出撤销与否的判决。然而对原告权利不产生实际影响标准遗漏了授益性行政行为的面相，疏忽了原告请求行政机关履行职责和请求确认行政机关授予行政许可超期违法的情形。

这14个案例显示，法院认定轻微违法的情形十分广泛，包括以下八类。但在郑寿云案、刘国利案和上海建灵案的判决书中，法官们认为，行政机关违反法定程序的行政行为实际上并没有对相对人实体权益和行政行为最终结果产生影响，因此不必撤销。

[35]（2015）滁行终字第29号。如果违反法定程序的授益性行政行为产生了有利于原告的后果，且该法律后果不损害国家、公共和第三人合法权益，那么法院不应作出不利于原告的判决。

[4]可见，法官认为不动产物权变更须经登记的程序是《物权法》所规定的重要程序，可能涉及危及潜在的其他善意第三人的合法权益、交易安全和经济秩序。但1989年《行政诉讼法》实施以来，行政程序违法应当一律撤销这一命题在实务中一再受到质疑，甚至在很多个案中被否定。

在李亚林与北京市公安局昌平分局等处罚上诉案（以下简称李亚林案）中，[26]一审和二审法院均认为，昌平公安分局未能在法定期限内办结本案以及未将鉴定结论和诊断证明及时告知李亚林，属于程序轻微违法，但对李亚林的权利不产生实际影响，因此不予撤销，判决确认被诉处罚决定违法。文章来源：《华东政法大学学报》2016年第5期。新《行政诉讼法》一改1989年《行政诉讼法》对程序违法行政行为一律撤销的一刀切规定，以轻微+对原告权利不产生实际影响标准作为审查行政行为违反法定程序的标准。[31]（2015）长行终字第61号。

审查标准的确立是将行政效率、法的安定性、信赖保护利益和公共利益等多种价值列为‘魔术多角形中的各个顶角，取其平衡中心点[45]后，使行政程序发挥恰当效益的结果。[15]一审判决原文见北京市海淀区法院行政判决书，（2000）海行初字第157号。

可见，争议的背后同样体现出因缺乏审查标准，法官们对选择客观诉讼抑或主观诉讼模式的纠结与挣扎，更存在着法官因违反审查行政行为合法性原则所面临的责任风险。该案中程序违法行为表现为行政主体在作出行政许可决定前未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务。

[41]（2015）温鹿行初字第176号。《城市房地产转让管理规定》第7条规定，房地产管理部门需对申请文件进行审查，并在7日内作出是否受理申请的书面答复，7日内未作出书面答复的，视为同意受理。